ZF 2006 21

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. September 2006 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 06 21 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Schlenker RichterInnen Heinz-Bommer, Riesen-Bienz, Giger und Zinsli Aktuar Conrad —————— In der zivilrechtlichen Berufung der V A . G m b H, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Luzi Bardill, Poststrasse 43, 7002 Chur, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 06. Dezember 2005, mitgeteilt am 03. Januar 2006, in Sachen der S X . A G, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Casarramona, Zelglistrasse 15, 5001 Aarau, ge- gen die Beklagte und Berufungsklägerin, betreffend Forderung (Gerichtsstandsvereinbarung, Kostenvorschussversäumnis, Unzuständigkeitseinrede, Einlassung), hat sich ergeben:

2 A. 1. Die VA. GmbH (im Folgenden VA.), vormals mit Sitz in Sa. und ab 05. November 2004 in Eb., ist Generalbauunternehmerin. Die SX. AG (im Folgenden SX.), Uc., Fabrik für Sonnen- und Wetterschutz, produziert und vertreibt Wetterschutzsysteme und Storen aller Art und erbringt Dienstleistungen in diesem Bereich. 2. Mit schriftlichen Werkverträgen vom 10. Dezember 2003, 27. Februar 2004 und 31. März 2004 übertrug die VA. der SX. die Lieferung und Montage von Lamellenstoren zu Pauschalpreisen an Bauprojekten der VA. in Mastrils, Chur und Cazis. In den drei Werkverträgen wurde jeweils unter Hinweis auf Art. 37 der SIA- Norm 118 der Ort des Bauprojekts, respektive explizit Mastrils, Chur und Cazis als Gerichtsstand vereinbart. Neben den werkvertraglich festgehaltenen Leistungen er- brachte die SX. unter den genannten Werkverträgen gestützt auf Nachbestellungen und Auftragsbestätigungen der VA. zusätzliche Leistungen in den Bauprojekten in Chur und Cazis (Funksteuerung; Fensteruntersichtblenden aus Aluminium; funkge- steuerte Beschattungsanlage). Sodann erbrachte sie der VA. weitere Leistungen gestützt auf anderweitige Bestellungen/Offertbestätigun-gen in einer zweiten Etappe des bereits genannten Bauprojekts in Chur (Lamellenstoren) sowie in einem fünften Bauprojekt in Eb. (Bügelmontagen). Nach Rechnungsstellung blieb die Bestellerin trotz verschiedentlichen Ab- mahnungen mit der Zahlung der Werklöhne in einigen dieser Fälle vollkommen säu- mig beziehungsweise leistete in einigen Fällen lediglich Teil- oder Akontozahlun- gen. B. 1. Am 20. Mai 2005 meldete die SX. eine Klage am Sitz der VA. beim Kreispräsidenten Rhäzüns zur Vermittlung an. Mangels Streitbeilegung an der Süh- neverhandlung vom 23. Juni 2005 sowie innerhalb der vereinbarten Offenhaltungs- frist des Protokolls wurde in der Folge am 18. August 2005 der Leitschein mit fol- genden Rechtsbegehren der Klägerin ausgestellt: "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 23'409.80 zu bezahlen, zuzüglich Betreibungskosten in der Betreibung Nr. 20500737 des Be- treibungsamtes Dagmarsellen [recte: Rhäzüns] Fr. 100.—, Spesen und Unkosten Fr. 100.—, total Fr. 23'609.80, zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 23'409.80 seit 01.06.2004. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." 2. Am 1. September 2005 setzte die Klägerin das Verfahren durch Pro- zesseingabe an das Bezirksgericht Imboden mit den folgenden Anträgen fort:

3 "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus der Betreibung Nr. 20500737 des Betreibungsamtes Kreis Rhäzüns den Betrag von Fr. 23'609.90 zuzüglich Zins zu 5 % auf Fr. 23'409.80 seit dem 01.06.2004 zu bezahlen. 2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin aus der Forderung gemäss Rechnungen Nr. 65092 und 65094 für Bügelvormontagen an den Häusern 2 und 8 der Überbauung Schlosshügel in Eb. den Betrag von Fr. 2'365.70 zu bezahlen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten." Zur Begründung brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, dass es die Be- klagte unterlassen habe, für das Projekt in Mastrils sowie für die Doppel- und Rei- heneinfamilienhäuser der Überbauung in Chur die Unternehmerschlussabrechnun- gen zu erstellen. Die von der Klägerin in Rechnung gestellten Arbeiten an den 5 Bauprojekten in Mastrils, Cazis, Chur (2) und Eb. seien allesamt vollumfänglich er- bracht worden. An die daraus resultierenden Forderungen im gesamten Umfang von Fr. 48'746.20 habe die Beklagte lediglich Zahlungen und Akontozahlungen im Umfang von insgesamt Fr. 23'006.55.— geleistet. 3. Am 05. September 2005 übermittelte der Bezirksgerichtspräsident dem Rechtsvertreter der Beklagten die Klageschrift, verbunden mit der Aufforde- rung die Prozessantwort bis am 27. September 2005 einzureichen. Gleichzeitig forderte er die Beklagte auf, bis am 27. September 2005 einen Gerichtskostenvor- schuss von 4'000 Franken zu leisten, unter Androhung der Säumnisfolgen, dass gegen sie das Kontumazialverfahren durchgeführt werde, solange sie nicht ver- tröste. Am 21. September 2005 ersuchte der beklagtische Rechtsvertreter um Er- streckung der Frist zur Einreichung der Prozessantwort. Dem entsprach der Pro- zessleiter am 22. September 2005 durch Ansetzung eines neuen Termins bis zum

17. Oktober 2005. Da bis am 27. September 2005 weder der Kostenvorschuss eingegangen, noch ein Fristerstreckungsgesuch gestellt, noch ein Gesuch um Bewilligung der un- entgeltlichen Rechtspflege gestellt worden war, wurde der Beklagten mit Verfügung vom 03. Oktober 2005, unter wiederholter Androhung der Säumnisfolgen, eine letzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bis am 14. Oktober 2005 ge- setzt. Diese Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses liess die Beklagte un- benützt verstreichen. Zwei Tage später, am 17. Oktober 2005, reichte sie indessen eine ausführliche Prozessantwort ein. In Bezug auf Forderungen, welche die Kläge-

4 rin gestützt auf die Werkverträge für die Bauprojekte in Mastrils, Chur und Cazis geltend machte, erhob sie vorab unter Hinweis auf die in den Werkverträgen ent- haltene Gerichtsstandsklausel die Einrede der fehlenden örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Imboden. Sie stellte das Hauptbegehren, die Klage sei vollum- fänglich abzuweisen, soweit wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit überhaupt dar- auf eingetreten werden könne. 4. Da die Vertröstung seitens der Beklagten auch innert Nachfrist nicht geleistet worden war, hielt der Bezirksgerichtspräsident in seiner Beweisverfügung vom 24. Oktober 2005 unter Hinweis auf Art. 39 Abs. 2 ZPO, wonach die beklagte Partei von der Beteiligung am Verfahren ausgeschlossen ist, solange sie nicht ver- tröstet hat, fest, die Beklagte sei seit dem 15. Oktober 2005 vom Verfahren ausge- schlossen, sodass ihre Prozessantwort vom 17. Oktober 2005 aus dem Recht ge- wiesen werde. Der Beklagten stehe es frei, den Kostenvorschuss noch zu leisten. In diesem Fall werde sie mit Wirkung ab Bezahlung des Vorschusses in ihre Rechte als Beklagte wieder eingesetzt. Die mit der Prozessantwort eingereichten Urkunden wurden hingegen als Beweismittel entgegen genommen. 5. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 06. Dezember 2005 vor dem Bezirksgericht leistete der Rechtsvertreter der Beklagten den Kostenvorschuss von 4'000 Franken in bar. 6. Mit Urteil vom 06. Dezember 2005 hiess das Bezirksgericht Imboden die Klage, soweit es darauf eintrat, teilweise gut, verpflichtete die Beklagte zur Be- zahlung von Fr. 22'986.95 zuzüglich 5 % Zins seit 1. Juni 2004 an die Klägerin und überband der Beklagten 9⁄10 der Verfahrenskosten von Fr. 3'000.—. Auf die beklagtische Einrede der örtlichen Unzuständigkeit ging das Bezirks- gericht nicht ein, mit der Begründung, dass vorliegend die Parteien zwar in den drei Werkverträgen für daraus künftig entstehende Streitigkeiten zulässigerweise einen vom Sitz der Beklagten abweichenden Gerichtsstand vereinbart hätten. Dessen un- geachtet bestehe bei dieser dispositiven und vom Gericht nicht von Amtes wegen zu beachtenden Gerichtsstandsvereinbarung die Möglichkeit der vorbehaltlosen Einlassung vor dem örtlich unzuständigen Gericht gemäss Art. 10 Abs. 1 GestG. Die Beklagte habe sich beim Bezirksgericht Imboden vor einem solchen eingelas- sen. Art. 87 Abs. 1 ZPO schreibe nämlich vor, dass formelle Einreden jeder Art, die in diesem Zeitpunkt geltend gemacht werden können und nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden müssen, worunter auch die gegenständlich strittigen und dis-

5 positiven Gerichtsstandsvereinbarungen fallen würden, bei Verwirkungsfolge im Unterlassungsfall in den Rechtsschriften vorzubringen seien. Weil die Prozessant- wort zufolge Nichtleistung des Kostenvorschusses zutreffend aus dem Recht zu weisen gewesen sei, habe die darin erhobene Unzuständigkeitseinrede als verwirkt beziehungsweise als nicht erfolgt zu gelten, sodass das Bezirksgericht Imboden zur Beurteilung der Streitsache örtlich zuständig sei. Einlassung bestehe auch deshalb, weil die Beklagte kurz vor der Hauptverhandlung die Vertröstung geleistet und sich vor Schranken zur Sache geäussert habe. C.1. Gegen das am 03. Januar 2006 mitgeteilte Urteil liess die VA. am 20. Januar 2006 Berufung zu Handen des Kantonsgerichts einlegen, mit folgenden An- trägen: "1. Das angefochtene Urteil sei aufzuheben. 2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. 3. Unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge für beide Instanzen zu- lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten." 2. Nach unangefochten gebliebener Anordnung des schriftlichen Verfah- rens gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO erstattete die Berufungsklägerin am 26. Mai 2006 die schriftliche Begründung ihrer Berufung. 3. Mit schriftlicher Berufungsantwort vom 5. Juli 2006 liess die Klägerin und Berufungsbeklagte vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsklägerin. 4. Das Bezirksgericht Imboden liess sich zur Sache nicht vernehmen. 5. Auf die weiteren Erwägungen im angefochtenen Urteil, die Begrün- dung der Berufungsanträge sowie auf das Ergebnis des Beweisverfahrens ist, so- weit notwendig und sachdienlich, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen. Die Zivilkammer zieht in Erwägung : 1.a. Das Anfechtungsobjekt ist ein Urteil des Bezirksgerichts. Der im Ur- teilszeitpunkt vor erster Instanz strittige Wert der Klage betrug Fr. 25'775.50; der im Berufungsverfahren strittige Wert beträgt Fr. 22'986.95. Die vermögensrechtliche Streitsache ist daher nach kantonalem Verfahrensrecht berufungsfähig (Art. 19 Ziff. 1 ZPO, Art. 218 Abs. 1 ZPO; PKG 1994 Nr. 15), womit gleichzeitig der Feststel-

6 lungspflicht zum Streitwert im Sinne des im Zeitpunkt der Fällung der Rechtsmitte- lentscheidung noch anwendbaren Art. 51 Abs. 1 lit. a OG Genüge getan ist. Da das Rechtsmittel überdies innert der 20-tägigen Rechtsmittelfrist an den dafür zuständi- gen Bezirksgerichtspräsidenten erklärt wurde (Art. 219 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und die Weiterzugserklärung mit den ausformulierten Anträgen auf Abänderung des erstin- stanzlichen Urteils den gesetzlichen Formerfordernissen entspricht (Art. 219 Abs. 1 Satz 2 ZPO), ist auf die Berufung einzutreten. b. Die Berufungsbeklagte SX. wendet ein, die örtliche Zuständigkeit des Erstgerichts sei mangels fristgemässer Erhebung der Unzuständigkeitseinrede un- bestritten geblieben. Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit erfolge daher erstmals vor zweiter Instanz. Nachdem die Beklagte genügend Zeit und Gelegenheit gehabt hätte, die Unzuständigkeitseinrede vor erster Instanz zu erheben, sei sie mit dersel- ben Rüge im zweitinstanzlichen Verfahren ausgeschlossen, weshalb auf die Beru- fung nicht einzutreten sei. Damit stellt die Berufungsbeklagte die Zulässigkeit der Berufung generell in Abrede. Ihre Auffassung ist in mehrfacher Hinsicht unzutref- fend. aa. Zunächst wird übersehen, dass die Berufungsklägerin das Begehren auf Klageabweisung stellt. Hierbei ist davon auszugehen, dass sie dies auch mit Blick für diejenigen Fälle tut, in denen die Rechtsmittelinstanz ihre prozessuale Rüge betreffend Rechtzeitigkeit der Unzuständigkeitseinrede zurückweist oder die Unzuständigkeitseinrede als solche prüft und verwirft. Unter diesem Aspekt ist die Berufung offensichtlich zulässig. bb. Sodann ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Unzuständigkeitsein- rede wegen verspäteter Erhebung und somit aus rein prozessualen Gründen gar nicht behandelt hat, und die Beklagte mit Berufung nicht primär die Unzuständig- keitseinrede erneuert, sondern vorab die prozessuale Rüge erhebt, die Vorinstanz hätte die mit Klageantwort erhobene Unzuständigkeitseinrede behandeln müssen. Die Berufung ist ein vollkommenes, devolutives Rechtsmittel. Das Verfahren geht als Ganzes von der ersten in die zweite Instanz. Grundsätzlich können dort sämtli- che prozessualen Einreden und Einwendungen, die nicht mit anderen Rechtsmitteln geltend zu machen sind (Prozessbeschwerde Art. 237 ZPO; Beschwerde Art. 232 ZPO), erhoben respektive erneuert werden. Die Prozessbeschwerde war nicht ge- geben, weil es sich nicht um einen prozessleitenden Entscheid handelte.

7 Schliesslich ist festzustellen, dass die prozessuale Frage der Rechtzeitigkeit der erhobenen Unzuständigkeitseinrede zwar Auswirkungen auf die Zuständigkeit hatte, indem die Vorinstanz sie nicht berücksichtigen konnte und deswegen ihre Zuständigkeit bejahte, sie darüber aber keine separate, mittels Beschwerde an- fechtbare Entscheidung über Prozessvoraussetzungen im Sinne von Art. 93 ZPO getroffen hat. In einem solchen Fall kann die nicht gehörte Unzuständigkeitseinrede mit dem in der Hauptsache geltenden Rechtsmittel ohne weiteres erneuert werden. Der Rechtsschutz in dieser Frage kann nicht davon abhängen, ob das Bezirksge- richt zum Mittel der separaten Entscheidung gemäss Art. 93 ZPO greift oder nicht. Insbesondere kann aus Art. 93 Abs. 2 Satz 1 ZPO, wonach Entscheide betreffend Zuständigkeit in jedem Fall mittels Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss angefochten werden können, nicht der Schluss gezogen werden, die Zuständig- keitsfrage oder diesbezügliche prozessuale Fragen des Gehörs könnten a priori nicht Gegenstand einer Berufung bilden. Dies gilt nur, wenn die Zuständigkeit mit separater Entscheidung bejaht und dieser Entscheid nicht angefochten oder im Be- schwerdeverfahren bestätigt wird (Art. 93 Abs. 3 ZPO). 2. Die Berufungsklägerin stellt die Begehren, das angefochtene Urteil aufzuheben (Ziff. 1 Berufungserklärung) und die Klage abzuweisen (Ziff. 2 Beru- fungserklärung). Die Vorinstanz hat die Gerichtsstandseinrede zum einen als ver- spätet qualifiziert und zum anderen geschlossen, sie habe die Frage auch nicht von Amtes wegen zu prüfen. Die Einwendung der örtlichen Unzuständigkeit hat sie so- mit gar nicht behandelt. Sie hat diesen Aspekt nicht materiell, sondern prozessual erledigt. Ein Erfolg der prozessualen Rüge, die Vorinstanz hätte die Unzuständig- keitseinrede trotz beklagtischer Säumnis mit dem Kostenvorschuss prüfen müssen, kann nicht die Gutheissung des Berufungsbegehrens Ziff. 2 (Klageabweisung) zur Folge haben. Insoweit die Berufungsklägerin mit ihrer entsprechenden Rüge durch- dringen würde, wäre das Berufungsbegehren Ziff. 2 (materielle Behandlung der For- derungsklage) nicht durch das Kantonsgericht zu behandeln, sondern die Sache zur materiellen Behandlung der Unzuständigkeitseinrede an die Vorinstanz zurückzu- weisen. Auch für den Fall, dass die Rechtsmittelinstanz die Rechtzeitigkeit der Un- zuständigkeitseinrede bejahen, sie selbst behandeln und darüber hinaus die Ver- einbarung eines anderweitigen Gerichtsstandes im Sinne der Berufungsklägerin be- jahen würde, läge die Rechtswirkung eines solchen Vorgehens und Entscheids of- fensichtlich nicht in der Klageabweisung, sondern in einem Nichteintreten auf die Klage mangels Vorliegen einer Sachurteilsvoraussetzung. Das heisst, die einge- klagten Forderungsansprüche wären auch in diesem Fall materiell nicht zu behan- deln. Eine materielle Überprüfung der klägerischen Forderungsansprüche kann im

8 Rechtsmittelverfahren nur stattfinden, falls die prozessuale Rüge der Beklagten zu verwerfen und insoweit das erstinstanzliche Urteil zu bestätigen wäre (dazu vgl. nachstehende Erwägung Ziffer 5). 3.a. Die Vorinstanz hat zur örtlichen Zuständigkeit ausgeführt, gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG sei grundsätzlich für Klagen gegen eine juristische Person das Gericht an deren Sitz zuständig, sofern das Gesetz nichts anderes beziehungs- weise keine besondere Zuständigkeit vorsehe. Eine abweichende, besondere oder zwingende Gerichtsstandsvorschrift bestehe vorliegend nicht. Angesichts der in den Werkverträgen für daraus entstehende Streitigkeiten schriftlich geschlossenen Ge- richtsstandsvereinbarungen wären die vereinbarten Gerichte gemäss Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GestG ausschliesslich zuständig, da aus den entsprechenden Klauseln nichts anderes hervorgehe, sodass die örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Imboden zu verneinen wäre. Das angerufene Gericht werde gemäss Art. 10 Abs. 1 GestG indessen dann zuständig, wenn sich eine beklagte Partei zur Sache äussere, ohne die Einrede der Unzuständigkeit zu erheben. Umgekehrt bedeute dies, dass eine Einlassung nicht erfolge, wenn sich die Partei zur Sache äussere, sofern sie rechtzeitig die Einrede der Unzuständigkeit erhebe. Abgesehen davon, dass die Un- zuständigkeitseinrede nicht rechtzeitig erfolgt sei, habe sich die Beklagte schliess- lich auch an der Hauptverhandlung vor Schranken zur Sache geäussert, weshalb auch aus diesem Grund Einlassung vorliege. b. Insofern sich der bezirksgerichtliche Vorhalt der Äusserung zur Sache (auch) auf die Klageantwort beziehen sollte, stünde dies im Widerspruch zur weite- ren Argumentation des Erstgerichts, wonach die Unzuständigkeitseinrede in der Klageantwort nach unbenütztem Ablauf der Nachfrist für den Kostenvorschuss und daher verspätet erfolgt sei. Die Klageantwort enthält eine Unzuständigkeitseinrede und Äusserungen zur Sache, das heisst Sachverhaltsdarstellungen und Argumen- tationen zur Frage der Werklohnforderungen. Entweder ist die ganze Klageantwort unbeachtlich oder beachtlich. Ist Unbeachtlichkeit der Klageantwort in Bezug auf die Unzuständigkeitseinrede anzunehmen, kann nicht ohne in Willkür zu verfallen gleichzeitig Beachtlichkeit desselben Schriftsatzes in Bezug auf den Aspekt der "Äusserung zur Sache" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 GestG angenommen werden. Die Beklagte hat zwar an der Hauptverhandlung die Einrede der Unzustän- digkeit wiederholt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass sie dies im Licht von Art. 87 Abs. 1 ZPO nicht mehr prozesswirksam tun konnte, kann wohl nicht von einer unzweideutigen Bekundung der Beklagten, vor dem angerufenen Gericht zur

9 Hauptsache verhandeln zu wollen, gesprochen werden. Auf jeden Fall kann allein daraus nicht die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zufolge Einlassung resul- tieren. Die Frage der Äusserung zur Sache ist als solche irrelevant. Aus Art. 10 Abs. 1 GestG ergibt sich, dass sich der Beklagte zur Sache äussern kann, ohne dass allein deswegen die Zuständigkeit des Gerichts etabliert wird. Unzuständigkeit des gesetzlich zuständigen Gerichts beziehungsweise Verzicht auf verzichtbare Ge- richtsstände ergibt sich aus der Äusserung zur Sache nur dann, wenn der Beklagte dabei (vorher oder gleichzeitig) die Unzuständigkeitseinrede unterlässt. Quintes- senz für die positive Umschreibung der Einlassung ist somit die Unterlassung der Unzuständigkeitseinrede (BSK-Reetz, N 4 zu Art. 10 GestG). Entscheidrelevant, und die gleiche Problematik im Stadium des Schriftenwechsels und in jenem der Hauptverhandlung darstellend, ist die Frage, ob die Unzuständigkeitseinrede wirk- sam in den Prozess eingeführt worden ist. Das nach Gesetz zuständige Gericht (Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG) muss davon ausgehen, es sei zur Entscheidung berufen, so- fern ihm von keiner gültigen Gerichtsstandsklausel Kenntnis gegeben wird. Selbst wenn das nach Gesetz zuständige und angerufene Gericht aufgrund der Akten Kenntnis von einer solchen Gerichtsstandsklausel erlangt hat, darf es sich nicht für unzuständig erklären, wenn sich der Beklagte auf den Prozess nicht einlässt und keine Unzuständigkeitseinrede erhebt (Max Guldener, Schweizerisches Zivilpro- zessrecht, 3. A. Zürich 1979, S. 224 f., Anm. 25). 4. Gemäss Vorinstanz bestimmt sich die Rechtzeitigkeit der Unzustän- digkeitseinrede nach Art. 10 Abs. 1 GestG nach kantonalem Recht und nach Art. 87 Abs. 1 ZPO seien nicht von Amtes wegen zu berücksichtigende Einreden in den Rechtsschriften vorzubringen, ansonsten sie verwirken. Dispositive Gerichtsstands- vereinbarungen seien nicht von Amtes wegen zu beachten, sondern nur auf Einrede hin zu überprüfen. Wie in der Beweisverfügung vom 24. Oktober 2005 zutreffend festgehalten, sei die Beklagte wegen Nichtleistung des Prozesskostenvorschusses ab dem 15. Oktober 2005 vom Verfahren ausgeschlossen gewesen und ihre Pro- zessantwort vom 17. Oktober 2005 daher folgerichtig aus dem Recht gewiesen wor- den. Somit sei die Unzuständigkeitseinrede nicht rechtzeitig erfolgt, sodass die Ein- rede als verwirkt beziehungsweise als nicht erhoben zu betrachten sei. Nach Auffassung der Berufungsklägerin stellt dies Willkür und eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs durch überspitzten Formalismus dar. Die Rigorosität des definitiven Ausschlusses mit der Unzuständigkeitsein- rede ergibt sich daraus, dass sich der Prozess im Zeitpunkt der nachträglichen Leis-

10 tung des Kostenvorschusses in einem fortgeschrittenen Stadium befand und na- mentlich der Schriftenwechsel bereits abgeschlossen war. Die Prüfung ist daher auch im Licht der Verhandlungs- und Eventualmaxime und von Art. 87 ZPO vorzu- nehmen. 4.1 Die Berufungsklägerin bemängelt die teilweise Kontumazierung zwi- schen dem 16. [recte: 15.] Oktober 2005 und dem 06. Dezember 2005. Weder das Gerichtsstandsgesetz noch das kantonale Verfahrensrecht würden eine derartige Vorgehensweise erlauben. Falls eine Partei in einem Kontumazverfahren durch nachträgliche Leistung des Kostenvorschusses doch noch die Voraussetzungen für ihre Beteiligung am Verfahren schaffe, sei das gesamte Verfahren wie ein ordentli- ches durchzuführen, womit sämtliche Eingaben, welche gestützt auf die Kontuma- zierung zwischenzeitlich nicht zugelassen worden seien, wie ordentliche und zuläs- sige Verfahrenshandlungen zu beurteilen seien. a. Die Amts- und Gerichtskosten werden grundsätzlich von den Parteien getragen (Art. 37 Abs. 2 ZPO) und solange die ersuchende Partei die vom Richter festgesetzte Vertröstung nicht leistet oder keine Bewilligung zur unentgeltlichen Rechtspflege vorlegt, sind die Gerichtsbehörden nicht verpflichtet zu handeln (Art. 38 Abs. 2 ZPO). In der Regel haben die Parteien, also auch die Beklagte, die gleiche Vertröstung zu leisten (Art. 38 Abs. 1 ZPO). Art. 39 ZPO legt die Folgen der Nicht- beziehungsweise nicht rechtzeitigen Vertröstung folgendermassen fest: Wenn eine Partei auf erstmalige Aufforderung nicht vertröstet, setzt ihr der Gerichtspräsident unter Androhung der Säumnisfolgen eine angemessene Nachfrist an. Wenn der Kläger auch innert dieser Frist nicht vertröstet, wird die Klage als erledigt abge- schrieben (Abs. 1). Solange der Beklagte nicht vertröstet hat, ist er von der Beteili- gung am Verfahren ausgeschlossen; der Gerichtspräsident entscheidet nach freiem Ermessen, inwieweit seinen Beweisanträgen stattgegeben wird (Abs. 2). Die Bündner Regelung dieser Säumnisfolgen für die beklagte Partei hält grundsätzlich vor Art. 29 BV stand (PKG 2001 Nr. 9; vgl. auch BGE 124 I 241, E. 3/4, zur analogen Bestimmung von Art. 57/283 ZPO Bern). Tritt die Vorschusssäum- nis der beklagten Partei vor Erstattung der Klageantwort ein, bleiben die darin ge- machten Vorbringen unbeachtlich und die Klageantwort wird der Gegenpartei auch nicht zugestellt (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. A. Bern 2000, N 2c zu Art. 286 ZPO BE). Im weiteren Verlauf des Verfahrens kann die säumige Partei zwar an Verhandlungen teilnehmen, daselbst aber ihre Parteirechte nur wahrnehmen, wenn sie den Vorschuss nachträglich noch

11 bezahlt (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 2 zu Art. 284 ZPO BE). Zu Noven des Klägers wird sie nicht angehört (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 5 zu Art. 93 ZPO BE). Die bisherigen Anbringen der säumigen Partei kön- nen - soweit sie vor festgestellter Vorschusssäumnis erstattet wurden - ebenfalls, nach Ermessen des Richters, zum Beweis verstellt werden (Art. 283a ZPO/BE; Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 1b zu Art. 283a-283b ZPO BE). In die- sen Säumnisfolgen liegt weder eine übermässige Erschwerung des Zugangs zum Recht noch eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (BGE 124 I 241, E. 4). b. Da vorliegend der Kostenvorschuss nachträglich anlässlich der Haupt- verhandlung bezahlt wurde, ist zu prüfen, wie sich die prozessuale Stellung der Be- klagten dadurch veränderte, und dabei insbesondere, ob die nach dem Säumnis- zeitpunkt erfolgten Erklärungen der Beklagten durch nachmalige Leistung des Kos- tenvorschusses prozessual wirksam, sozusagen nachträglich zum Leben erweckt würden und vor allem, ob dannzumal solche Erklärungen als ursprünglich bezie- hungsweise rechtzeitig in den Prozess eingeführt zu gelten haben. Solange der Be- klagte nicht vertröstet hat, ist er von der Beteiligung am Verfahren ausgeschlossen (Art. 39 Abs. 2 ZPO; nach aArt. 53 ZPO war der nicht vertröstende Beklagte bis zur Erlegung der verlangten Vertröstung von der Beteiligung am Verfahren auszusch- liessen). Es stellt sich die Frage nach Sinn und Tragweite des darin enthaltenen Wortes "solange". aa. Aus dem Begriff "solange" von Art. 39 ZPO kann zunächst in rein zeit- licher Hinsicht abgeleitet werden, dass die Säumnis erst ab Fristablauf wirkt bezie- hungsweise ab dem darauf folgenden Tag beginnt, das heisst nicht rückwirkend ist. Es werden keine weiteren beklagtischen Prozesshandlungen mehr entgegen ge- nommen (so Dominik Infanger, Erstinstanzliche Zivilstreitsachen im ordentlichen Verfahren vor dem bündnerischen Einzelrichter, Diss. Zürich 2000, S. 187). Die bis- her, das heisst vor dem Beginn der Kostenvorschusssäumnis von der Partei vorge- tragenen Vorbringen sind zu berücksichtigen, die nachfolgenden nicht mehr (Bar- bara Merz, Die Praxis zur thurgauischen Zivilprozessordnung, Bern 2000, N 3 zu § 65 ZPO TG). Die Kautionsauflage erfolgt unter der Androhung, dass sonst Anerken- nung der tatsächlichen Klagegründe und Verzicht auf Einreden angenommen wird, was bedeutet, dass der Beklagte in der Hauptverhandlung nicht zu Wort kommt. Hat er die Klage bereits [vor der Säumnis] beantwortet, so ist sein Vorbringen zu berück- sichtigen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess- ordnung, 3. A. Zürich 1997, N 3 zu § 80 ZPO ZH). Säumnis tritt mit der Verwirkli- chung des Säumnisgrundes (hier der unbenützte Ablauf der Nachfrist für den Kos-

12 tenvorschuss) von Gesetzes wegen ein. Wenn bisherige Anbringen der säumigen Partei gleichwohl zu berücksichtigen sind, so betrifft dies nur die ordnungsgemäss, also rechtzeitig angebrachten Rechtsschriften und zu Protokoll gegebenen Er- klärungen (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 5 zu Art. 283 ZPO BE). bb. Von den wenigen Kantonen, welche ebenfalls die allgemeine Kosten- vorschusspflicht des Beklagten kennen, gibt die bernische Praxis (vgl. Leuch/Mar- bach/Kellerhals/Sterchi, Kommentar zu 283-288 ZPO BE, insbesondere N 2c und N 3 zu Art. 286 ZPO BE) zur Frage der Wirkung einer nachträglichen Leistung des Vorschusses ein klare Antwort im Sinne der Entscheidung des Bezirksgerichts Im- boden. Steht, wie vorliegend, Vorschusssäumnis des Beklagten vor Erstattung der Klageantwort fest, ist dieser Schriftsatz weder dem Kläger zuzustellen noch vom Richter zu beachten. Was verpasst ist, bleibt verpasst. Vorbehältlich der Wiederein- setzung kann es nicht durch nachträgliche Leistung des Kostenvorschusses nach- geholt werden (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., N 1b zu Art. 283, NN 2 und 4 zu Art. 284, N 3 zu Art. 286 ZPO BE). So wird eine zufolge Vorschusssäu- migkeit des Beklagten nicht zugestellte Klageantwort nicht nachträglich übermittelt und wegen Nichtzulassung zur Hauptverhandlung nicht gehaltene Vorträge bleiben verpasst (Leuch/Marbach/Kellerhals/Sterchi, a.a.O., NN 2c und 3 zu Art. 286 ZPO BE). Sobald er (der Beklagte) den Vorschuss leistet, kann er wieder am Prozessge- schehen teilhaben, ohne allerdings die unterdessen verpassten Vorkehren nachho- len zu können (Hans Guyan, Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im Bündne- rischen Zivilprozess, Winterthur 1966, S. 34, zu aArt. 53 ZPO). Für diese Lösung spricht auch der Vergleich mit der Situation des nichtleis- tenden Klägers. Wenn der Kläger den Kostenvorschuss nicht innert Nachfrist be- zahlt, wird die Klage oder das Rechtsmittel auf jeden Fall abgeschrieben. Dies auch dann, wenn der Vorschuss doch noch, das heisst verspätet eintrifft und die Ab- schreibungsverfügung noch nicht ergangen ist. Die Klageschrift lebt nicht wieder auf und die Klage wird trotz (verspäteten) Eingangs des Kostenvorschusses abge- schrieben. Es ist nicht einzusehen, warum diese Wirkung nicht analog für prozes- sual verspätete Erklärungen der Beklagten Partei gelten soll. Es ist die gewünschte Wirkung einer Fatalfrist. Von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, kann man einer verspäteten Leistung des Kostenvorschusses nicht rückwirkend die gleiche Wirkung zumessen wie einer fristgerechten, ohne damit gleichzeitig die Wir- kung der Fatalfrist zunichte zu machen. Es wäre ins Belieben der Parteien gestellt, die Säumnisfolgen zu umgehen. Das Institut wäre damit aus den Angeln gehoben und eine geordnete und effiziente Prozessleitung stark erschwert.

13 c. Wesentlich ist somit, dass die Einlegung der Rechtsschrift (Klageant- wort), welche die Unzuständigkeitseinrede enthielt, in eine Phase des Verfahrens fiel, für die sich die Beklagte zufolge des Kostenvorschussversäumnisses selbst und aus eigenem Verschulden ihres Rechts beraubt hat, zur Sache zu plädieren bezie- hungsweise wirksam gehört zu werden. Wenn nun eine Partei in der Zeit, in welcher sie von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen ist, dessen ungeachtet pro- zessuale Erklärungen irgendwelcher Art abgegeben hat, so werden diese nicht da- durch und retrospektiv mit prozessualer Rechtswirkung ex tunc zum Leben erweckt, dass sie nachgehend den Kostenvorschuss bezahlt. In diesem Fall ist sie erst ab dem Zeitpunkt der Bezahlung des Kostenvorschusses wieder in ihre Verfahrens- rechte eingesetzt. Was dazwischen ohne ihre Beteiligung geschah, wird nicht wie- derholt und unwirksame Prozesserklärungen werden nicht wirksam. Jede andere Betrachtungsweise würde Fristen, die unter Androhung von Säumnisfolgen gesetzt werden, ihres inhärenten Sinnes berauben und der Prozessverschleppung Vor- schub leisten. Um Wirksamkeit zu erlangen, müssten entsprechend verspätete Erklärungen nach Wiedererlangung der Verfahrensrechte erneut abgeben werden. Das hat die hiesige Beklagte zwar an der Hauptverhandlung tatsächlich getan, indem sie dort die Unzuständigkeitseinrede erhob. Sie konnte es dannzumal aber nicht (mehr) mit prozessualer Wirksamkeit tun, weil gemäss Art. 87 Abs. 1 ZPO formelle Einreden jeder Art, die in diesem Zeitpunkt geltend gemacht werden können und nicht von Amtes wegen berücksichtigt werden müssen, bei Verwirkung im Unterlassungsfalle in den Rechtsschriften anzubringen sind. Entgegen der Auffassung der VA. setzt im Fall des Kostenvorschussversäumnisses die nachgehende Zahlung die inzwischen eingetretenen Wirkungen der Verhandlungs- und Eventualmaxime nicht rückwir- kend ausser Kraft. Will man mit der Eventualmaxime, wie sie in Art. 118 (Satz 2) ZPO und Art. 87 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommt, ernst machen, hat dies zu Folge, dass zum einen die formelle Einrede der örtlichen Unzuständigkeit an der Haupt- verhandlung nicht erstmalig prozesswirksam erhoben werden konnte und zum an- deren, dass die nachträgliche Leistung des Kostenvorschusses an der Hauptver- handlung die in die Phase des Ausschlusses vom Verfahren fallende Unzuständig- keitseinrede nicht mit ursprünglicher Wirksamkeit aufleben lassen konnte. Die Be- klagte hat zu ihrem eigenen Nachteil auf die wirksame Erhebung der Unzuständig- keitseinrede verzichtet. Eine allfällige Derogation des gesetzlichen Gerichtsstandes durch private Vereinbarung ist kein Interesse, das nach Berücksichtigung von Am- tes wegen rufen würde (Guldener, a.a.O., S. 224 f., Anm. 25). Die Disposition der

14 Beklagten ist zulässig, weil nicht ein zwingender oder teilzwingender und von Amtes wegen zu berücksichtigender anderer Gerichtsstand zur Debatte steht. 4.2 Es ist erstellt, dass die Beklagte einerseits die Klageantwort am letzten Tag der dafür richterlich erstreckten Frist des 17. Oktober 2005 eingereicht hat und andererseits die nicht erstreckbare Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses bereits 3 Tage zuvor am 14. Oktober 2005 geendet hatte. Die Berufungsklägerin macht sinngemäss geltend, sie habe, ungeachtet der nicht wahrgenommenen Nachfrist für den Kostenvorschuss, die Unzuständigkeitseinrede mit der fristgemäss eingelegten Prozessantwort wirksam erheben können. Sie rügt als "merkwürdig und unüblich", dass die Nachfrist zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses am 14. Oktober 2005 auslief, die Frist zur Einreichung der Prozessantwort hingegen drei Tage später. Es könne nicht sein, dass sie bereits vom Verfahren ausgeschlossen sei, während ihr die Frist zur Klageantwort noch laufe. Diese Fristen müssten koor- diniert werden, und wären sie es gewesen, hätte ihre Unzuständigkeitseinrede gehört werden müssen. a. Es trifft zu, dass die Unzuständigkeitseinrede zu hören gewesen wäre, wenn die Nachfrist für den Kostenvorschuss und die Frist für die Klageantwort zu- sammenfallend auf den 17. Oktober 2005 festgesetzt gewesen wären. Der Grund dafür liegt allerdings nicht im "Zusammenfallen" der Fristen, sondern allein im Um- stand, dass die Beklagte in diesem Zeitpunkt mit dem Kostenvorschuss noch nicht säumig gewesen wäre. Aus der Tatsache, dass die auf Ersuchen der Beklagten erstreckte Frist für die Erstattung der Klageantwort (17.10.2005) drei Tage nach der Nachfrist für die Leistung des Kostenvorschusses (14.10.2005) ablief, kann die Be- klagte nichts für ihren Standpunkt ableiten. Aus der Zivilprozessordnung ergibt sich weder ausdrücklich noch durch Auslegung ein verfahrensrechtlicher Anspruch auf eine solche "Koordination" der Fristen, Fristerstreckungen und Nachfristen für Kos- tenvorschüsse und Kautionen mit jenen für Rechtsschriften. Die etwas komplexere Fristüberwachung ist jedenfalls kein Argument. Die Beklagte hätte es in der Hand gehabt, den Kostenvorschuss rechtzeitig zu leisten; dass die Frist für die Prozes- santwort später ablief, hat sie nicht davon abgehalten. Sie ist dadurch weder über die Verbindlichkeit der Nachfrist für den Kostenvorschuss noch über die Konse- quenzen ihrer Nichteinhaltung getäuscht worden. Es ist nicht bekannt, aus welchen Gründen die Beklagte, ob bewusst oder unbewusst, die Nachfrist unbenutzt ver- streichen liess. Es spielt auch keine Rolle. Wenn es unbewusst, fahrlässig war, ist anzunehmen, dass es ihr Verschulden ist, nachdem sie kein Gesuch um Wieder- herstellung gestellt hat. Wenn sie bewusst nicht leistete, hätte sie trotzdem die Ein-

15 rede der örtlichen Unzuständigkeit wirksam erheben können, indem sie die Prozes- santwort spätestens am Tag des Ablaufs der Nachfrist für den Kostenvorschuss erstattet hätte. Denn wie eingangs dargelegt, konnte sie in der Zeit, da die Frist für den Kostenvorschuss noch lief, prozessual wirksam Erklärungen abgeben. Das musste der rechtskundig vertretenen Beklagten angesichts von Art. 39 Abs. 2 ZPO bewusst sein. Es war der Beklagten zumutbar, sich mit der Erhebung der Unzustän- digkeitseinrede zu sputen, das heisst das Ende der Frist für die Prozessantwort nicht abzuwarten, ist eine solche Einrede doch mit wenigen Zeilen zu bewerkstelli- gen (vgl. auch Art. 84 Abs. 2 ZPO), wie die Beklagte selbst bewiesen hat (Prozes- santwort, act. 02.1.I.3, S. 2). b. Einem Kläger kann erst dann Frist zum Kostenvorschuss angesetzt werden, wenn er seine erste Rechtsschrift schon erstattet hat. Praxisgemäss wird er gleichzeitig mit dem Beklagten zum Kostenvorschuss aufgefordert. In diesem Licht erscheint es zwar als eine gewisse Ungleichbehandlung, wenn vorliegend der Beklagten die Nachfrist für die Leistung des Kostenvorschusses ablief, bevor die Frist für die Erstattung der Prozessantwort ablief. Das kann dem Kläger erst bei der Replik passieren. Dies liegt jedoch in der Natur der Parteistellung und lässt sich nicht vermeiden. Auf der anderen Seite ist angesichts von Sinn und Zweck der Kos- tenbevorschussung kaum in Abrede zu stellen, dass dem Beklagten Frist zur Leis- tung des Kostenvorschuss angesetzt werden darf, bevor er überhaupt zur Prozes- santwort aufgefordert wird. Denn Art. 84 Abs. 1 ZPO sagt nicht, dass die Prozess- eingabe dem Beklagten sofort zur Beantwortung zuzustellen ist, und weiter legen Art. 37 ff. ZPO auch nicht fest, wann die Parteien zur Leistung des Kostenvorschus- ses aufzufordern sind. Wenn die beiden Kostenvorschüsse praxisgemäss gleichzei- tig angeordnet werden (so Infanger, a.a.O., S. 186) und vermutungsweise mit glei- cher Fristdauer, was aber ebenso wenig zwingend ist, so dürfte dies zu Zwecken der Verfahrensbeschleunigung und in der erfahrungsgemässen Erwartung gesche- hen, dass eine Mehrheit der Beklagten den Kostenvorschuss leistet. Die Fristen von Art. 39 und Art. 84 ZPO für Kostenvorschüsse und Rechtsschriften müssen entge- gen der Berufungsklägerin indessen nicht in dem Sinne "koordiniert" werden, dass das Fristende unter allen Umständen das gleiche ist. Eine solche Koordination dürfte sich allenthalben auch als schwierig erweisen, weil nicht selten entweder für den Kostenvorschuss oder die Prozessantwort oder für beides Nachfristen anzuset- zen sind und dies zu verschiedenen Zeitpunkten geschehen kann. Treten mit ana- logen Säumnisfolgen verbundene Anordnungen zur Sicherheitsleistung (Art. 40 f. ZPO) und/oder ein Zwischenverfahren betreffend unentgeltliche Rechtspflege hinzu, dürfte eine Koordination von Kostenfristen und Rechtsschriftenfristen prak-

16 tisch unmöglich sein. Im Licht der gesetzlichen Vorgabe, dass das Gericht nur han- deln muss, wenn die Partei den Kostenvorschuss geleistet hat, ist im Übrigen mit- nichten zu beanstanden, dass die Nachfrist für den Kostenvorschuss vor der er- streckten Frist für die Erstattung der Prozessantwort ablief. Dies erscheint im Ge- genteil als folgerichtig und legitim, weiss doch der Prozessleiter bei dieser Vorge- hensweise zum richtigen Zeitpunkt, nämlich im Voraus, ob er sich in der Prozess- vorbereitung und für das Beweisverfahren überhaupt einlässlich mit dieser Rechts- schrift beschäftigen muss. 4.3 Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, ihre Unzuständigkeitsein- rede dürfe auch deshalb nicht als verspätet qualifiziert werden, weil das Vorgehen gerichtlicher Prüfung der Zuständigkeit im Falle einer rechtsgültig vereinbarten aus- schliesslichen Gerichtsstandsabrede abschliessend durch das Gerichtsstands-ge- setz geregelt werde. Namentlich hätten daneben präsidialiter angesetzte Fristen des kantonalen Prozessrechts keinen Platz. Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen. Es ist strikt zwischen der Frage zu unterscheiden, ob gemäss den bundes- rechtlichen Voraussetzungen eine Gerichtsstandsvereinbarung rechtsgültig verein- bart wurde und derjenigen, ob die Einrede der Gerichtsstandsabrede gemäss kan- tonalem Recht rechtzeitig erhoben worden ist. Art. 34 GestG ist zwar eine reine Verfahrensvorschrift und regelt auch so genannte gerichtsstandsnahe Fragen (BSK-Infanger, NN 1 und 4 zu Art. 34 GestG). Weiter ist im Rahmen von Art. 10 Abs. 1 GestG anerkannt, dass im Sühnverfahren Einlassung nicht möglich ist (In- fanger, a.a.O., N 3 zu Art. 10 GestG). Die (jederzeitige) amtswegige Prüfung der örtlichen Zuständigkeit durch das angerufene Gericht im Sinne von Art. 34 Abs. 1 GestG setzt jedoch voraus, dass eine zwingende Gerichtsstandsnorm zu beachten oder der Beklagte vollständig säumig ist (Infanger, a.a.O., N 5 zu Art. 34 GestG; Mariella Orelli, Komm. GestG, Zürich 2001, NN 29, 38 zu Art. 34 GestG). Bei dispo- sitiven Gerichtsständen und auch bei Gerichtsstandsvereinbarungen darf das Ge- richt die örtliche Zuständigkeit nur auf Einrede hin prüfen, da die örtliche Zuständig- keit noch durch Einlassung bewirkt werden kann (Infanger, a.a.O., N 10 zu Art. 34 GestG). Das GestG legt nicht fest, zu welchem Zeitpunkt das Gericht die Prüfung seiner örtlichen Zuständigkeit vornehmen muss. Ebenso wenig statuiert es eine Pflicht des Gerichts, über die Einrede der Unzuständigkeit sofort zu entscheiden. Beide Fragen sind deshalb in Anwendung des kantonalen Rechts zu beantworten (Orelli, a.a.O., N 37 zu Art. 34 GestG). Zumindest soweit ein anderer dispositiver Gerichtsstand geltend gemacht wird, ist es analog als eine vom kantonalen Pro- zessrecht beherrschte Frage anzusehen, bis zu welchem Zeitpunkt spätestens eine

17 Partei die entsprechende Unzuständigkeitseinrede in den Prozess einbringen muss. Das muss jedenfalls gelten, wenn kein Totalversäumnis der beklagten Partei vor- liegt (Orelli, a.a.O., NN 27-29 zu Art. 34 GestG; Kellerhals/Güngerich, GestG-Kom- mentar, 2. A. Bern 2005, N 4 und 7 zu Art. 34 GestG; Infanger, a.a.O., N 3 zu Art. 34 GestG). Ein Totalversäumnis der Beklagten liegt hier ebenso wenig vor, nach- dem sie am Sühnverfahren teilgenommen (act. 02.1.I.1) und im nachgehenden ge- richtlichen Verfahren Fristerstreckungen beantragt und eine Rechtsschrift einge- reicht hat (act. 02.1.VI, 02.1.I.3). 4.4 Nach Ansicht der VA. widerspricht ihr Ausschluss mit der Unzustän- digkeitseinrede wegen Kostenvorschussversäumnis sodann auch dem Sinn von Art. 87 Abs. 1 ZPO. Mit dem verfahrensrechtlich festgelegten Zeitpunkt der Erhe- bung dieser Einrede werde gemäss PKG 1996 Nr. 9 lediglich bezweckt, dass sich die Gegenpartei bereits im schriftlichen Verfahren dazu äussern und den Gegenbe- weis führen können soll. Indem im erstinstanzlichen Verfahren beklagtischerseits die Einrede in der Prozessantwort erhoben und diese der Klägerin auch zugestellt worden sei, habe die Klägerin gewusst, dass sich die Beklagte auf die in den Werk- verträgen enthaltenen Gerichtsstandsklauseln berufe. Dass die Prozessantwort prozessleitend aus dem Recht gewiesen und erst zusammen mit der Beweisverfü- gung vom 24. Oktober 2005 der Gegenpartei zugestellt worden sei, vermöge nichts daran zu ändern, dass sich die Klägerin dazu äussern und allenfalls Gegenbeweis hätte führen können. Es hätte etwa bei Bedarf ein zweiter Schriftenwechsel verlangt werden können. Damit werden Sinn und Tragweite sowohl von Art. 39 Abs. 2 ZPO als auch von Art. 87 Abs. 1 ZPO nicht vollständig erfasst. a. Zunächst wird übersehen, dass sich die Beklagte dafür entschieden hat, sich ab dem 15. Oktober 2005 nicht mehr am Verfahren zu beteiligen. Infolge Kostenvorschussversäumnis war sie mit der Klageantwort nicht zu hören – weder vom Gericht noch von der Gegenpartei. Die faktische Kenntnis der Unzuständig- keitseinrede ist irrelevant; die Gegenpartei und das Gericht (Art. 38 Abs. 2 ZPO) mussten nicht darauf reagieren. b. Nach Art. 87 Abs. 1 ZPO sind formelle Einreden jeder Art, die in die- sem Zeitpunkt geltend gemacht werden können und nicht von Amtes wegen berück- sichtigt werden müssen, bei Verwirkung im Unterlassungsfalle in den Rechtsschrif- ten anzubringen. Die Tragweite dieser Bestimmung ist, dass solche Einreden nach Abschluss des Schriftenwechsels nicht mehr vorgetragen werden können. Damit wird entgegen der Berufungsklägerin nicht nur bezweckt, dass sich die Gegenpartei

18 bereits im schriftlichen Verfahren zu formellen Einreden äussern und den Gegen- beweis führen kann. Es ist keine Kann-Vorschrift; die Beklagte muss die Einrede in diesem Stadium erheben, und die Gegenseite muss reagieren, ansonsten sie damit ausgeschlossen sind. Die Peremptorisierung will erreichen, dass die Parteien diszi- pliniert prozessieren und das Gericht gestützt darauf effizient arbeiten kann. Es soll in einem möglichst frühen Verfahrensstadium klar sein, ob das angerufene Gericht über den materiell-rechtlichen Anspruch zu befinden hat, macht es doch keinen Sinn, sich auf etwas in extenso vorzubereiten, was nicht stattfinden kann. Durch formelle Einreden, die eine ganz andere Beurteilungsbasis herstellen, werden Ge- genpartei und Gericht überrascht. Nachgehende Einreden, wie beispielsweise jene der örtlichen Unzuständigkeit, sind besonders geeignet, die ganze dazwischen ge- leistete Arbeit im Beweisverfahren und in der Vorbereitung der Hauptverhandlung vollkommen hinfällig werden zu lassen. Es wird Zeit und Arbeit vergeudet, was den legitimen Interessen aller Beteiligten an einer beförderlichen und kostenbewussten Rechtsfindung widerspricht. Solches zu verhindern ist der Zweck von Art. 87 Abs. 1 ZPO. 4.5.a Die VA. beruft sich des weiteren auf die publizierte Entschei- dung PKG 1990 Nr. 22, worin zum Verfahren im Zusammenhang mit der Garantie des verfassungsmässigen Wohnsitzgerichtsstandes ausgeführt wurde: "Dem Be- klagten, der unter Berufung auf Art. 59 BV die örtliche Zuständigkeit bestritt, ist nicht zuzumuten, einen Kostenvorschuss zu leisten oder an der Hauptverhandlung über die Frage der Zuständigkeit teilnehmen zu müssen beziehungsweise sich dort ver- treten zu lassen. Er darf es dabei belassen, mittels schriftlicher Erklärung die örtliche Zuständigkeit zu bestreiten. Erscheint der Beklagte zur Verhandlung, so muss er ohne weiteres zugelassen werden. Verzichtet er hingegen auf eine Teilnahme, so hat der Richter in Analogie zu Art. 126 ZPO zu verfahren und aufgrund der schriftli- chen Erklärung des Beklagten, dem Vorbringen der Klägerpartei sowie der Akten über die örtliche Zuständigkeit zu befinden." Angesichts dieser Rechtsprechung dürfe die beklagtische Einrede der örtlichen Unzuständigkeit nicht unberücksichtigt bleiben. Die Einrede müsse nicht in den Rechtsschriften erfolgen; irgendeine schrift- liche Erklärung genüge. Trotz der zwischenzeitlichen Kontumazierung hätte die Vor- instanz somit die werkvertraglich vereinbarten Gerichtsstände als ausschliessliche Gerichtsstände gestützt auf das Gerichtsstandsgesetz beachten müssen. a. Die Einwände sind unbehelflich. Die vorgenannte Praxis hat das Kan- tonsgericht unter der neuen Bundesverfassung und unter Berücksichtigung des zwi- schenzeitlich in Kraft getretenen Gerichtsstandsgesetzes in PKG 2002 Nr. 18, E.

19 3b, bestätigt. Darauf kann sich die Beklagte VA., mit Sitz in Eb. (Bezirk Imboden), jedoch nicht stützen, da sie an ihrem Sitzgerichtsstand eingeklagt wurde und sie sich eben gerade nicht auf den unverzichtbaren verfassungsmässigen Sitzgerichts- stand von Art. 30 Abs. 2 BV beruft, sondern auf einen davon abweichenden vertrag- lichen Gerichtsstand. b. Die Berufungsklägerin scheint schliesslich auch zu verkennen, wie vertraglich vereinbarte Gerichtsstände (alternative, konkurrierende, ausschliessli- che etc.) im Licht des Gerichtsstandsgesetzes zu qualifizieren sind. Die werkver- traglich vereinbarten Gerichtsstände sind gegenständlich möglicherweise aussch- liesslich im vertraglichen Sinne - was hier nicht weiter zu prüfen ist - sie sind des- wegen jedoch nicht gesetzlich zwingend oder teilzwingend im Sinne des Gerichts- standsgesetzes. Zwingend/teilzwingend ist ein im GestG vorgesehener Gerichts- stand gemäss Art. 2 Abs. 2 GestG nur, wenn er im Gesetz ausdrücklich als solcher bezeichnet wird; es sind dies jene von Art. 13-17; 21-24; 27, 1. Halbsatz; 32 und 33 GestG (Markus Wirth, Komm. GestG, Zürich 2001, N 15 zu Art. 9 GestG; Reetz, a.a.O., N 5 zu Art. 10 GestG). Trifft die gesetzliche Vermutung von Art. 9 Abs. 1 Satz 2 GestG zu, dass ein vereinbarter Gerichtsstand als ausschliesslicher gewollt war, macht dies einen solchen Gerichtsstand nicht zu einem zwingenden oder teil- zwingenden im Sinne des GestG, sagt doch Art. 9 GestG nicht, dass ein vertraglich als ausschliesslich zu qualifizierender Gerichtsstand gleichzeitig ein zwingender sei. Die Vereinbarung eines ausschliesslichen Gerichtsstandes kann neuerlich abgeän- dert werden, oder die beklagte Partei kann darauf konkludent verzichten, indem sie sich an einem anderen Ort einlässt (Reetz, a.a.O., N 19 zu Art. 9 GestG). Ein ge- setzliches, von Amtes wegen zu berücksichtigendes Einlassungsverbot im Sinne Art. 34 Abs. 1 GestG besteht vorliegend nicht. Die Beklagte konnte darauf verzich- ten. Das hat sie getan, indem sie die werkvertraglichen Gerichtsstandsklauseln nicht rechtzeitig angerufen hat. 4.6 Mit dem pauschalen Einwand, durch die präsidiale Ansetzung der 10- tägigen Nachfrist für die Leistung des Kostenvorschusses sei eine unangemessen kurze Frist gesetzt worden, ist die Berufungsklägerin nicht zu hören. Das wäre mit Prozessbeschwerde im erstinstanzlichen Verfahren nach Art. 237 ZPO geltend zu machen gewesen. Die Auffassung der Berufungsklägerin ist auch sachlich unhalt- bar. Es ist gängige Praxis und in Anbetracht, dass es sich um eine Nachfrist handelt, die im Licht beförderlicher Prozessleitung ohne weiteres kurz anzusetzen ist, ge- rechtfertigt. Die Frist konnte auf dem Post- aber auch auf dem Bankweg ohne wei- teres eingehalten werden. Ferner war die Nachfristansetzung nicht etwa die Folge

20 davon, dass die Beklagte selbst ein Gesuch um Erstreckung der Zahlungsfrist ge- stellt und dies besonders begründet hatte. Es ist daher nicht ersichtlich, dass stich- haltige Gründe für eine längere Nachfrist vorgelegen haben (vgl. dazu PKG 1982 Nr. 15). 4.7 Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerin rügt schliesslich, die Zu- stellung des angefochtenen Urteils hätte nicht am 04. Januar 2006 erfolgen dürfen, da er das Bezirksgericht am 18. Dezember 2005 auf seine Ortsabwesenheit bis anfangs Februar 2006 hingewiesen und darum ersucht habe, ihm in dieser Zeit we- der fristauslösende Verfügungen noch Urteile zuzustellen. Nachdem er offenbar in der Lage war, die Berufungsfrist von Art. 219 Abs. 1 ZPO wahrzunehmen, geht die- ser Einwand an der Sache vorbei. 5. Zu den materiellrechtlichen Fragen, ob und in welchem Umfang die klägerischen Werklohnforderungen berechtigt sind, weist die Berufungsklägerin "im Übrigen lediglich darauf hin, dass gemäss den Akten keinerlei Auftrag zugunsten der Berufungsbeklagten und Klägerin über die behaupteten Arbeiten erkennbar ist und lediglich eine Rechnungsstellung, die seitens der Berufungsklägerin und Be- klagten bestritten ist, für eine Forderungsgrundlage nicht genügt". Darin erschöpfen sich ihre "Gegenargumente" zur klägerischen Forderung und den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz. Eine Berufung ist in jedem Fall zu begründen, je nach Verfahrensanordnung schriftlich (Art. 224 ZPO) oder mündlich (Art. 227 ZPO). Im vorgenannten pauschalen Satz der Berufungsklägerin kann keine den Erfordernis- sen von Art. 224 Abs. 2/227 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 223/109 ZPO genü- gende Begründung im Rechtssinne erblickt werden. Dafür bräuchte es eine sach- bezogene und substantielle Auseinandersetzung mit den einlässlichen und für jedes einzelne Vertragsverhältnis detaillierten Erwägungen der Vorinstanz. Insoweit kann mangels Substantiierung auf die Berufung der VA. nicht eingetreten werden. 6.a. Wird die Berufung der VA. GmbH in allen Teilen abgewiesen, trägt sie die gesamten Verfahrenskosten des Rechtsmittelverfahrens (Art. 223 ZPO in Ver- bindung mit Art. 122 Abs. 1 ZPO), welche in Anwendung von Art. 5 lit. a (Gerichts- gebühr) und Art. 8 Abs. 1 (Schreibgebühr Fr. 16.— pro Urteilsseite) des Kostentarifs im Zivilverfahren auf Fr. 3'352.— (Gerichtsgebühr Fr. 3'000.—, Schreibgebühr Fr. 352.—) festzusetzen sind. b. Gemäss Art. 122 Abs. 2 ZPO hat die unterlegene Berufungsklägerin ausserdem nach dem gleichem Grundsatz die vollständig obsiegende Berufungs-

21 beklagte für deren notwendige Umtriebe im Berufungsverfahren voll zu entschädi- gen. Eine Honorarnote für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren hat der Rechtsvertreter der Berufungsbeklagten nicht eingereicht, so dass die Zivilkammer die Prozessentschädigung nach pflichtgemässem Ermessen durch Schätzung, un- ter Berücksichtigung der tatsächlich getätigten und für eine sachgerechte Rechts- vertretung notwendigen Aufwendungen festsetzt. Ein mündlicher Vortritt fand nicht statt. Das Berufungsthema beschränkte sich im Wesentlichen auf prozessuale Fra- gen bei der Prüfung der Unzuständigkeitseinrede. Der effektiv getätigte Aufwand für die Berufungsantwort war denn auch, angesichts des 4-seitigen Schriftsatzes, ver- gleichsweise bescheiden. Eine Verfahrensentschädigung von 1'200 Franken (inklu- sive MWST) erscheint unter diesen Umständen als angemessen.

22 Demnach erkennt die Zivilkammer : 1. Soweit darauf einzutreten ist, wird die Berufung der VA. GmbH abgewiesen und das Urteil des Bezirksgerichts Imboden vom 06. Dezember 2005 (Proz.- Nr. 110-2005-26) bestätigt. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 3'352.— (Gerichtsgebühr Fr. 3'000.—, Schreibgebühr Fr. 352.—) gehen zu Lasten der VA. GmbH. 3. Die VA. GmbH ist verpflichtet, der SX. AG für das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von 1'200 Franken (MWST eingerechnet) zu bezah- len. 4. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar: